“`html

LGBTİ+ Karşıtı Yasa Tasarısı: Hukukilik ve Ayrımcılık Yasağı Üzerine Derinlemesine Bir İnceleme

‘Genel ahlak’ argümanıyla gündeme getirilen LGBTİ+ karşıtı yasa tasarısı, hem suç ve cezada kanunilik ilkesini hem de uluslararası hukukta güvence altına alınan ayrımcılık yasağını ihlal ederek, bireysel hak ve özgürlükleri ciddi şekilde tehdit ediyor.

Levent Pişkin

LGBTİ+ topluluğunun artan görünürlüğü ve sosyalleşmesi, devletin uzun süredir süren bireylere yönelik inkâr politikalarını gözden geçirmesine neden oldu. 2015’ten bu yana süregelen nefret politikaları, zamanla daha şiddetli ve sistematik hale geldi. ‘Aile’, ‘gelenek’ ve ‘din’ gibi ideolojik yapılar tarafından baskı altında tutulan LGBTİ+ bireyleri, şimdi doğrudan yasaların şiddetiyle karşı karşıya kalıyor. Daha önce bahsettiğim gibi, de facto propaganda yasakları LGBTİ+ varoluşunu hedef alacak şekilde genişletilmeye çalışılmakta.

Küresel ölçekteki anti-LGBTİ+ akımlara katılan bu yasa taslağı, LGBTİ+ kişiler için bir dizi düzenleme öngörmekte. Ancak bu düzenlemelerin birçoğu, uluslararası anlaşmalar ve teamüllerle çelişmekte. Özellikle insan hakları konusundaki uluslararası anlaşmalar, anayasa uyarınca, hak ve özgürlüklere dair uluslararası standartların, yerel yasalar ile çelişmesi durumunda öncelik taşımaktadır. Bu bağlamda, yazının ilerleyen bölümlerinde, Türk Ceza Kanunu’nun 225’inci maddesinde yapılması planlanan değişiklikler incelenecektir.

Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege: Herkesin Genel Ahlakı mı?

Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege), bireysel özgürlüklerin korunmasında kritik bir güvence olarak kabul edilmektedir. Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, ceza hukuku amacının “bireyi devlete karşı korumak” olduğuna dikkat çekmiş ve bireylerin hukuka uygun eylemleri ve cezai sorumluluk doğuracak eylemlerini önceden bilmesinin zorunluluğunu vurgulamıştır[1]. Ceza hukuku bağlamında öngörülebilirlik ilkesi, lex certa ve lex stricta gibi ilkelerle tanımlanmakta ve böylelikle modern ceza hukukunun temelini oluşturmaktadır. Lex certa, cezai müeyyide gerektiren eylemlerin net bir şekilde tanımlanmasını zorunlu kılar. Bu durum, bireylerin haklarını kullanmalarında öngörülebilirlik sunarak devletin keyfî uygulamalarına karşı bir koruma sağlar.

Uluslararası alanda Nullum crimen ilkesi, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 11(2) maddesinde tanınmış olup, birçok uluslararası sözleşmede de güvence altına alınmıştır[2]. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Md. 7), BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (Md. 15) ve BM Çocuk Hakları Sözleşmesi (Md. 40(2)(a)) gibi belgeler bu ilkeye dair hükümlere yer vermektedir. Ayrıca, AİHS’nin 15. maddesi gereği bu madde, olağanüstü hallerde bile askıya alınamaz.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bu ilkenin hukukun üstünlüğünün vazgeçilmez bir parçası olduğunu ve sözleşmenin koruma mekanizmasında merkezi bir rol oynadığını birçok kez ifade etmiştir. Mahkeme, yasa metinlerinin, bireylerin hangi eylemlerinin hukuka uygun olacağını belirtecek kadar açık olması gerektiğini belirtmiştir[4]. Ayrıca yargının, her türlü yargısal yorumun, keyfî kovuşturmalara karşı etkili bir güvence sağlaması gerektiğini yinelemektedir.

Kesinlikle hukukun göreceli kavramlarla dolu olmasını göz önünde bulundurmak gerekir. Bir suç tanımının belirsizliğini ortadan kaldırmak adına, uygulanabilirlik ilkesi; yasama sürecini değil, aynı zamanda yargılama sürecini de kapsamaktadır. AİHM’in kararlarında ise, hukuk kurallarının her ne kadar açık olsa da belli bir ölçüde yargısal yorum gerektirdiği ifade edilmiştir[8]. Dolayısıyla, bir bireyin hangi eyleminin cezai sorumluluk doğurup doğurmayacağını kestirmesi, yasaların açık metinlerine ve mahkeme yorumlarına bağlıdır.

Söz konusu yasa tasarısı ise öngörülebilirlikten çok uzaktır. Özellikle ‘hayasız’ kelimesinin taşıdığı anlam, toplumsal kesimlerde farklılıklar göstermektedir. Madde belirsizliği, tasarının yasalaşması durumunda tamamen öngörülemez hale gelecektir. ‘Doğuştan gelen biyolojik cinsiyete aykırı davranışlar’ veya ‘genel ahlak’ gibi kavramların içeriklerinin belirlenmesi mümkün değildir. Yasaların yorumlanmasında yargının keyfî yaklaşımı ve bu durumun, uluslararası hukuk ve AİHM içtihatlarına aykırı hareketler getirmesi durumunda, tasarının yapısı kesinlikle öngörülebilirlik sunmamaktadır. Böylece ilgili tasarı, ceza hukukunun temel prensipleri ve uluslararası sözleşmelerin ihlaline yol açmaktadır.

Bu belirsizliklerin yasal düzenlemeye girmesinin sonuçları yalnızca LGBTİ+ bireyleri etkilemeyecektir. Aynı zamanda, adli ve idari kolluk faaliyetlerinde “ahlakın korunması” gibi soyut görevlerle, yeni bir denetim alanının doğmasına sebep olacaktır. Yasadışı uygulamalar ve toplumsal değerlerden beslenen bir sistemin, hukuk ve ahlak arasında bulanık bir sınır oluşturması muhtemeldir. Bu durum, yasaların ve birey haklarının ihlali gibi ciddi sonuçlar doğuracaktır. Örneğin, kişisel hayatın ve cinsiyet ile kimlik düşüncesinin göz ardı edilmesiyle polis ve yargı mekanizması üzerinde baskılar artacak ve bu durum potansiyel olarak hedef alınan bireylerin haklarını ihlal eder bir duruma yol açacaktır[9].

Yasa mı, Yasak mı: Eşcinsellik Her Yerde

Sömürge döneminden günümüze kadar farklı coğrafyalarda eşcinselliği kriminalize eden yasalar bulunmaktadır. “Doğaya aykırı fiiller,” “geleneksel olmayan ilişkilerin teşvik edilmesi,” ya da “propaganda yapmak,” bu suç tanımlarının yalnızca bir kısmıdır. Örneğin Uganda’nın 2023 yılında yürürlüğe giren yasası, eşcinselliği “ulusu kuşatan tüm jeopolitik ve ahlaki kötülüklerin bir simgesi” olarak nitelendirirken, eşcinselliğin ulusal geleceği kararttığını iddia etmiştir[10]. Hâklukla, 65 ülkede eşcinsellik hala suç olarak değerlendirilmektedir, 12 ülke bu eylemler için idam cezası öngörmekte ve altı ülke bu cezayı uygulamaktadır[11].

Uluslararası hukukta cinsel yönelim ve kimlik açısından doğrudan bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bu kimliklerin karmaşık yapılarını göz önünde bulundurarak, çeşitli haklar arası bir koalisyonun geliştirilmesi zaruridir. 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin ilkeleri, antlaşmaların zamana uygun bir şekilde yorumlanması gerektiğini belirtirken, AİHM de bu ayrımcılığın önlenmesine yönelik düzenlemelerde “yaşayan belge” anlayışını geliştirmiştir[12].

Ayrımcılık yasağı, insan hakları hukukunun temelini oluşturur. Hem uluslararası hem de bölgesel insan hakları mekanizmaları, uluslararası anlaşmaların cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelinde ayrımcılığı kapsamadığını kabul etmektedir. Bu anlamda, orta vadede yapılacak her türlü düzenlemenin LGBTİ+ bireylerin haklarını korumayı amaçlaması zorunludur. Önerilen yasa tasarısı, ayrımcılık yasağını hem uluslararası hem de ulusal düzeyde ihlal etme potansiyeline sahiptir.

AİHM, ayrımcılık yasağının cinsel yönelim ve kimlik konularını kapsayacağını belirtmiştir. Cinsel yönelim temelinde farklı bir muamele söz konusu olduğunda, devletin tatbik alanı sınırlıdır[27]. Ayrıca, cinsiyet veya cinsel yönelim sebebiyle farklı muamele yapmak için güçlü gerekçelerin sunulması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yürürlüğe girmesi durumunda söz konusu yasa tasarısı, uluslararası insan hakları standartlarını yok saymakta ve bu durum, geniş bir etki alanı yaratacaktır. LGBTİ+ bireylerin yaşamlarından silinmesi hedeflidir ancak bu sadece bu bireyleri etkilemekle kalmayacak, tüm toplumu tehdit eden bir düzenleme haline gelecektir. Bu tasarı ile kişisel özgürlükler, ifade özgürlüğü, özel hayata saygı verme prensipleri ihlale maruz kalacak ve sivil topluma karşı yapılan bu baskılar artacaktır.

Dipnotlar

[1] Permanent Court of International Justice, Consistency of Certain Danzig Legislative Decrees with the Constitution of the Free City [Advisory Opinion of 4 December 1935] 56-57

[2] Universal Declaration of Human Rights (adopted 10 December 1948 UNGA Res 217 A(III)

[3] Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom App no 18139/91 (Judgment, 13 July 1995) §37

[4] 75 Margareta and Roger Andersson v. Sweden App no 12963/87 (Judgment, 25 February 1992) §75

[5] Kokkinakis v. Greece App no 14307/88 (Judgment, 25 May 1993) §52

[6] Ibid.

[7] Kafkaris v. Cyprus App no 21906/04 (Judgment, 12 February 2008) §141

[8] Parmak and Bakir v. Turkey App nos 22429/07 and 25195/07 (Judgment, 3 December 2019) §59

[9] International Commission of Jurists, ‘Unnatural Offences’: Obstacles to Justice in India Based on Sexual Orientation and Gender Identity (2017), 21.

[10] DeVos, “The Limit(s) of the Law: Human Rights and the Emancipation of Sexual Minorities in the African Continent” in Higginbotham and V Collis-Buthelezi (eds), Contested Intimacies. Sexuality, Gender and the Law in Africa (2015), 8.

[11] https://www.humandignitytrust.org/lgbt-the-law/map-of-criminalisation/

[12] M. M. Winkler, I. Bantekas, “The criminalization of sexual minorities in international human rights law: an appraisal” (2025) 25 HRLRev 1, 7.

[13] Malgosia Fitzmaurice, “The Practical Working of the Law of Treaties” in Malcolm D Evans(ed), International Law (3rd edn, OUP 2010) 188; S T Helmersen, “Evolutive treaty interpretation: legality, semantics and distinctions” (2024) 6 EJLS 161, 166.

[14] Tyrer v. the United Kingdom App no 5856/72 (Judgment, 25 April 1978) §31

[15] G. Ulfstein, “Interpretation of the ECHR in light of the Vienna Convention on the Law of Treaties” (2019) 24 IJHR 917, 920; E. Polgari, “The Role of the Vienna Rules in the Interpretation of the ECHR: A Normative Basis or a Source of Inspiration?” (2021) 14 Erasmus Law Review 82, 90.

[16] UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, “General comment No. 20: Non-discrimination in economic, social and cultural rights (art. 2, para. 2, of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)” (2 July 2019) UN Doc E/C.12/GC/20 §32.

[17] UN Committee on the Rights of the Child, “General Comment No. 4: Adolescent Health and Development

in the Context of the Convention on the Rights of the Child” (1 July 2003) CRC/GC/2003/4 §2

[18] UN Committee on the Elimination of Discrimination against Women, “General Recommendation No 28 on the core obligations of States parties under Article 2 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women” (16 December 2010) CEDAW/C/GC/28 §18.

[19] Toonen v Australia (488/1992), CCPR/C/WG/44/D/488/1992 (10 April 1992), §8.7; Young v Australia (941/2000), CCPR/C/78/D/941/2000 (6 August 2003) §10.4; X. v. Colombia (1361/2005), CCPR/C/89/D/1361/2005 (30 March 2007), § 7.2.

[20] Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal App no 5856/72 (Judgment, 21 March 2000) §28

[21] UN Human Rights Committee, “General Comment No. 18: Non-discrimination” (10 November 1989).

[22] UN Human Rights Committee, “CCPR General Comment No. 22: Article 18 (Freedom of Thought, Conscience or Religion)” (30 July 1993) CCPR/C/21/Rev.1/Add.4 §8; CCPR, “General comment No.34 on Article 19: Freedoms of opinion and expression” (29 July 2011) UN Doc CCPR/C/GC/34 §32.

[23] Sözleşmeden bu zamana kadar çekilmek isteyen tek parti Kuzey Kore olmuş, ancak bu girişiminde başarılı olamamıştır: ICCPR, Depositary Notification, Aide mémoire, Denunciation of the ICCPR by the Democratic People’s Republic of Korea, 23 September 1997, ref. C.N.467.1997.TREATIES-10 (Annex), [8].

[24] Alekseyev v. Russia and two others App nos 4916/07, 25924/08 and 14599/09 (Judgment, 21 October 2010) §108; P.V. v. Spain App no 35159/09 (Judgment, 30 November 2010) §30; D.H. and Others v. the Czech Republic App no 57325/00 (Judgment, 13 November 2007) §175.

[25] Vejdeland and others v. Sweden App no 1813/07 (Judgment, 9 February 2012) §55.

[26] Smith and Grady v. the United Kingdom, App nos 33985/96 and 33986/96 (Judgment, 27 September 1999) §97.

[27] X v. Poland App no. 20741/10 (Judgment, 16 September 2021) §70.

[28] E.B. v. France App no. 43546/02, (Judgment, 22 January 2008) § 93; Pajić v. Croatia App no. 68453/13 (Judgment 23 February 2016) § 84; Levickas v. Lithuania, App no 41288/15 (Judgement, 14 January 2020) §114,

[29] Bayev and Others v. Russia App nos 67667/09 and 2 others (Judgment, 20 June 2017) §68; Macatė v. Lithuania App no: 61435/19 (Judgment, 23 January 2023) §209.

[30] Alekseyev v. Russia (n 24) § 106.

[31] Bayev and Others v. Russia (n 29) §83

[32] Ibid §67

[33] Kozak v. Poland App no. 13102/02 (Judgment, 2 March 2010) §98,

[34] Bayev and Others v. Russia (n 29) §70

Etiketler: 11. Yargı Paketi, ayrımcılık, LGBTI+ hakları, Trans hakları

“`